Luego de conocido el fallo de la Suprema Corte de Justicia en torno al amparo presentado por el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que judicializó el DNU presidencial vinculado a la presencialidad escolar, Raúl Zaffaroni afirma en esta nota que en el caso planteado por el gobierno de la CABA, los jueces de la Corte han optado por dirimir la cuestión conforme a su propia ciencia y, de este modo, se ha inaugurado la nueva epidemiología judicial. Desde ahora, la OMS, los institutos científicos y el mundo académico especializado, deberán tomar en cuenta como criterio el señalado por el novísimo tribunal supremo de epidemiología.

Por E. Raúl Zaffaroni*

(para La Tecl@ Eñe)

1- La epidemiología es una ciencia.

Desde hace algo más de un siglo, nuestra Corte Suprema, pretorianamente –es decir, por decisión propia y sin que lo diga expresamente la Constitución- comenzó a ejercer la última instancia de cualquier causa de cualquier materia y tribunal de toda la República, cuando considera que una sentencia es arbitraria y siempre que le dé la gana hacerlo, para lo cual se presume que sus jueces conocen a la perfección todo el derecho, aunque no haya ningún ser viviente capaz de eso.

No sólo es jurídicamente omnisciente, sino que también posee características sobrehumanas, pues adopta 12.000 o 13.000 resoluciones por año, en un promedio diario que ningún otro juez del mundo puede hacer: sus miembros son Übermenchen y Überichter.

Pero ahora no sólo resulta ser omnisciente en materia jurídica, sino también en materia epidemiológca, quizá porque la palabra epidemia empezó a usarse en tiempos del emperador Justiniano, el mismo que hizo recopilar el Digesto. El fenómeno milagroso del Pentecostés jurídico se ha extendido a ese campo de la ciencia médica combinada con el complicado terreno matemático de la estadística y del cálculo de probabilidades.

Según la OMS la epidemiología es el estudio de la distribución y los determinantes de estados o eventos (en particular de enfermedades) relacionados con la salud y la aplicación de esos estudios al control de enfermedades y otros problemas de salud. Es una ciencia que registra lejanos antecedentes, pero que parece haberse concretado como tal en el Renacimiento, cuando en 1546 se publicó en Venecia el libro de Girolamo Fracastoro, De contagione et contagiosis morbis et eorum curatione.

La Corte Suprema no requirió el parecer de ningún epidemiólogo, no convocó a ningún experto catedrático de la materia, a ningún sabio internacional y ni siquiera consultó a su propio Cuerpo Médico Forense, sino que decidió exclusivamente en función de los conocimientos epidemiológicos que –como de costumbre- se descuentan en sus jueces omniscientes.

2- Los jueces no resuelven cuestiones científicas discutibles.

En función de esos conocimientos –inherentes a la ciencia infusa de sus miembros- consideró irracional la suspensión de clases presenciales en la CABA. Si hubiese consultado peritos, sin duda hubiese recibido opiniones que le habrían demostrado, por lo menos, la existencia de una diversidad de perspectivas científicas, o sea que, en el peor de los casos le hubiesen informado que se trata de una cuestión discutible en el campo de la epidemiología, es decir, en disputa en el terreno de la ciencia médica. En tal caso, si hubiese debido seguir el criterio tradicional en la jurisprudencia argentina –por ejemplo, siempre que se juzgan casos de mala praxis médica-, debía haberse atenido al invariable criterio según el cual, cuando algo es discutible en la ciencia médica, los jueces se abstienen de decidir cuestiones científicas, como también de consagrar o descalificar las escuelas que disputan en las ciencias médicas.

En el caso planteado por el gobierno de la CABA han optado por dirimir la cuestión conforme a su propia ciencia y, de este modo, se ha inaugurado la nueva epidemiología judicial. Desde ahora, la OMS, los institutos científicos y el mundo académico especializado, deberán tomar en cuenta como criterio el señalado por el novísimo tribunal supremo de epidemiología.

3- Las decisiones de un poder del estado basado en cuestiones discutibles en el campo científico no son irracionales.

Cuando un poder del estado, en el ámbito propio de sus competencia constitucional, toma una decisión política, es sabido que los jueces no deben juzgar su corrección y oportunidad en la medida en que ésta no sea absolutamente irracional, como hubiese sucedido si el DNU en cuestión hubiese prohibido la distribución de vino o cerveza aduciendo que con eso se prevendrían contagios, o si para distinguir a los vacunados de los no vacunados quisiese obligar a cada vacunado a llevar una gorra verde o roja, o cualquier otro despropósito parecido, que resulte absolutamente inconducente a la luz del conocimiento científico. Pero en la medida en que se trate de una opción que se halle científicamente fundada, aunque fuese materia de discusión entre los científicos, eso mismo indica que no es irracional y, por ende, que no es materia de los jueces.

4- Se trata del ejercicio del poder de policía sanitaria federal.

No cabe discutir nuevamente si la CABA es o no una provincia, renovando viejos argumentos del menemismo, cuando oscureció las disposiciones en la reforma de 1994 para tratar de limitar o neutralizar al máximo las reformas propuestas por Alfonsín en el llamado pacto de Olivos. Dejando de lado esas trampas o diabluras políticas de otros tiempos, lo cierto es que desde la lógica aristotélica –algunos dicen que incluso antes- se conoce el principio de identidad, conforme al cual, si un ente tiene las características de ese ente, es ese ente, lo que popularmente se grafica con el famoso si cola de perro, orejas de perro, hocico de perro y ladra, es un perro. Pues bien: si tiene senadores nacionales, constitución, poder legislativo, gobernador y poder judicial, es una provincia.

Las dos características diferenciales de la CABA respecto de las otras provincias argentinas son de distinta naturaleza. Desde lo jurídico, está limitada su autonomía en la medida necesaria en que lo exija ser sede del gobierno federal. Pero desde la realidad, es decir, ónticamente, es una provincia urbana que no está separada de la provincia de Buenos Aires como Tierra del Fuego de Santa Cruz, sino que todas las semanas transitan millones de habitantes entre ambos territorios.

En esas condiciones, es obvio que una epidemia en cualquier de ambos lados de una avenida afecta a los habitantes de la otra acera que atraviesan la avenida por millones, con lo que en esas circunstancias se plantea un problema sanitario interprovincial que, o bien se resuelve por acuerdo entre los gobiernos de las dos provincias, o bien lo debe resolver el ejecutivo federal en ejercicio del poder de policía sanitaria en todo lo que exceda y afecte a dos o más provincias. Sería inadmisible que una provincia tuviese una bomba de virus contaminantes repartiéndose por sus vecinas y no hubiese autoridad federal con competencia para detenerlo.   

5- Se trata de cuestiones políticas no judiciables.

Cuando en ejercicio de ese poder de policía sanitaria, el ejecutivo federal adopta una medida, como es la de suspender las clases presenciales, que no es irracional porque como máximo es discutible en el campo de la ciencia médica o de su especialidad epidemiológica, los jueces deben abstenerse de intervenir. Este criterio desde siempre se ha sostenido en la jurisprudencia, con el nombre doctrinario de cuestiones políticas no judiciables. Esta reiterada tesis jurisprudencial no es más que una regla que se deduce del principio de separación de poderes del gobierno del estado impuesto por el principio republicano del artículo 1º de la Constitución.

Cada juez es un ciudadano y el hecho de ser juez no le resta el ejercicio de ninguno de los derechos inherentes a su condición de ciudadano argentino y, por ende, tampoco el de coincidir, disentir y criticar, privada o públicamente, o incluso en sentencia, lo decidido por el otro poder del estado, conforme a sus convicciones, ideología o concepción del mundo, absolutamente respetable. Pero lo que no puede hacer es invalidarlo en función jurisdiccional, porque de hacerlo, estará asumiendo las funciones que corresponden a otro poder del gobierno, con lo que resulta violado el principio de separación de poderes del gobierno del estado y, por ende, el mandato republicano de nuestra Constitución. 

6- La Corte Suprema está ejerciendo el poder de policía sanitaria.

La violación de esta regla importa que un poder del estado asume las funciones de otro de los poderes, o sea, que la Corte Suprema ha asumido funciones del ejecutivo al sustituir la decisión política de este poder por la propia y reemplazar la elección de una posición científica por otra y, además, lo ha hecho sin siquiera convocar a peritos en la materia, o sea, con la simple información de los medios de comunicación, con el mismo conocimiento lego que tenemos todos los ciudadanos que vemos la televisión, escuchamos la radio o leemos los periódicos. Decidió una cuestión médica sin siquiera escuchar a los médicos de su propio Cuerpo Médico Forense ni convocar a ningún profesor de la Facultad de Medicina, para acabar atribuyéndose y ejerciendo un poder político de gobierno de la polis que corresponde a la rama ejecutiva.

De este modo, se ha atribuido conocimiento científico epidemiológico, ha dejado de lado el inveterado criterio de no decidir cuestiones de escuelas técnicas -especialmente en el ámbito médico-, se ha apartado de la tradicional tesis de las cuestiones políticas no judiciables, puso en duda el poder de policía sanitaria del ejecutivo nacional en caso de una pandemia que afecta a dos o más provincias y, finalmente, se atribuyó y ejerció ese poder de policía que no le incumbe, al disponer una medida concreta como es la de dar vía libre a las clases  presenciales en la CABA.

Obviamente que, al quitarle al ejecutivo federal esta función que le es constitucionalmente propia y ejercerla por sí misma, la Corte Suprema se hace jurídicamente responsable de todas las consecuencias que su decisión política tenga en el plano de la realidad social, incluyendo las de eventuales contagios de docentes, alumnos y familiares y de los también eventuales resultados incluso letales de esos contagios. ¿No es seguro que estos contagios y muertes de produzcan? Es verdad, pero la única que afirma con total y absoluta seguridad que no se producirán es la Corte Suprema. 

8- Una magnífica oportunidad perdida.

En medio del desorden que habían provocado las decisiones del gobierno de la CABA y de algunos de sus jueces incompetentes –ni siquiera de su Superior Tribunal-, en medio de una pandemia que está costando más de quinientas vidas humanas con toda su secuela de dolor de familiares y personas cercanas, producidas por un virus nuevo cuyo comportamiento tampoco tienen del todo claro los infectólogos y cuya diferente velocidad de extensión desconcierta a los epidemiólogos, la Corte Suprema ha desperdiciado una magnífica oportunidad de poner orden en la emergencia, es decir, dando a cada uno lo que le corresponde o –como dirían en mi barrio- marcando la cancha, reafirmando el principio republicano de gobierno y señalando que si bien la educación es internacional y constitucionalmente un derecho fundamental, ningún texto permite que se lo interpreta como prioritario al derecho a la vida.

Es triste, penoso, lamentable, pero como no nos cansamos de repetir y como enseñó desde el siglo XIX von Jhering: el derecho es lucha.

Buenos Aires, 7 de mayo de 2021.

*Profesor Emérito de la UBA.

[Fuente: La Tecl@ Eñe - Revista]